ROMA BORÇLAR HUKUKU
Roma’nın hukuk düşüncesi en fazla Borçlar hukuku sahasında kendini göstermiştir. Bu hukuk dalı, modern hukuklara doğrudan doğruya tesir etmiştir. Bu nedenle modern hukukun tarihi ilkelerinin ve olayların hukukçular tarafından değerlendirilebilmesi için elverişli bir bilgi kaynağı oluşturur.
Borçlar Hukuku Özel hukukun borç kısmını düzenler.
Eşya Hukuku; mallar üzerindeki haklardır. Hakkı ihlal eden ilgili herkese karşı ileri sürebilir. Borçlar hukuku taraflar arasında sadece borçluya karşı ileri sürülebilir.
Bu ayrım hukuken vardır. Yoksa pratik bakımdan her iki hak benzerdir. Alım satım ve mülkiyetin nakli gibi. Her ikisinde de amaç mal elde etmek istemektir. Fakat alım satım “alacak hakkı” yaratır. Mülkiyetin nakli ise “ayni hak” yaratır. Ayni haklar sınırlı sayıda (numerus classus)dur. Oysa alacak hakkı sınırlı sayıda değildir. Genel kuralları belli oldukça fazla olan hukuk borçlar hukukudur.
Roma Hukukunun Modern Hukukları Etkileme Süreci
Dünyadaki devlet sayısı kadar ulusal hukuk sistemi bulunmakla beraber, bu sistemlerin hepsi birbirinden bağımsız ve çok farklı karakterlere sahip değillerdir. İktisadi, ticari, sosyal ve pratik ilişkilerin oldukça fazla olması hukuk sistemlerinin birbirlerine paralellik göstermesine ancak ulusal şartları da ekleyerek ufak farklılıkların yaratılıp uygulanmasına yol açmıştır.
Dünyada belirgin iki ana hukuk sistemi vardır. Bunlar anglo sakson sistemi (common law), ve kara avrupası sistemi (roma-germen) dir. Bunun dışında sosyalist hukuk, Sovyet devleti yıkıldıktan sonra yerine kurulan devletlerde liberal anayasalar benimsenmesi nedeniyle uygulanmamıştır. Keza İslam hukuku sistemi de dar alanda uygulanmaktadır. Günümüzde Avrupa Topluluğu ile karma hukuk sistemi benimsenmektedir.
Roma Hukukunun canlanmaya başlaması 11 yüzyılda oldu. İtalya’nın Pisa şehrinde Digesta el yazması bulundu. Bu el yazması üzerinde glassotorlar ve postglassotorların şerhler vermesi, hukuk öğrenimi için bu digestanın kullanılması ve dönemde Romanın kültürel, ticari ve sosyal alanda Avrupa nın gözde mekanı olması nedeniyle Roma hukuku gelişmiş ve çevre ülkelere sirayet etmeye başlamıştır. Bu bağlamda hukuk mektebi kurulan Bologna şehrine Fransız, İspanyol ve alman öğrenciler gelerek hukuk öğrenimi almışlar ve ülkelerine dönerek Roma hukukunu yaygınlaşmasını ve müşterek hukuk olarak kabulü sürecini başlatmışlardır.
Borçlar Hukuku iki kısımda incelenir.
Borçlar Genel Kısmı ; borç kavramı, borc bağı kurulması, borç ilişkisinin tarafları, borcun sona ermesi, borcun kaynağı gibi borç ilişkisinin tümünü kapsayan genel meseleler incelenir.
Borçlar Özel Kısmı; sözleşme, haksız fiil, sözleşme benzerleri ve haksız fiil benzerleri olarak özel borç türleri incelenir.
BORÇLARIN GENEL KISMI
Türkçeye borç, Roma Hukukunda obligatio olarak geçmiştir. Borç kavramının başlangıcının tespiti mümkün değildir. Malın malla değişimi olduğu (trampa) döneminde borç yoktur. Borcun başlangıcını haksız fiil sorumluluğu olarak gören hukukçuların yanında sözleşme ile de doğduğunu söyleyenler vardır.
TMK’da borcun tanımı yoktur.
Iustianus’un Iustitionesin de ki borç tanımı; borcun (obligatio) oluştuğu hukuki ilişki sonucu, biri alacaklı diğeri borçlu olan iki taraftan alacaklı, borçlunun belirli bir konuyu yerine getirmesini veya belirli bir şekilde hareket etmesini istemek hakkına sahip olur.
Iustituones deki bu tarif, borcun konusunu basit bir ifaya, ödemeye indirgediği için eksik görülmüş ve Paulus’un Digesta’ya alınan metni tamamlamıştır.
Paulus; ayni hakkın karşısına borç kavramını çıkartmaktadır. Borç, belirli iki taraf arasında gerçekleştirilir. Borç daima kişiseldir. Borçlu pasiftir, alacaklı yararına edimde bulunmaya mecbudur. “datio” Alacaklı aktiftir. Ancak edim konusu üzerinde alacaklının yararı yoktur. Zira edim borçlunun ifasına bağlıdır. Alacaklının alacağı elde etme anı, her zaman borç ilişkisini bağlayıcı süresinden sonradır.
Bir ayni hakka sahip olan kimse bu hakkını, hakkı ihlal eden herkese karşı ileri sürebildiği halde, alacaklı borç ilişkisinden doğan ve nisbi bir hak olan alacak hakkını yalnız borçlusuna karşı ileri sürebilir. Borç ilişkisinden doğan davalar belirli bir kişiye, yani sadece borç ilişkisinin borçlusuna karşı açılır. Bu noktada, Roma Hukukunda davaların actio in rem (ayni dava) ve actio in personam (şahsi dava) biçimindeki ayrımından daha açık olarak göze çarpmaktadır.
Ayni haklar, eşya üzerinde doğrudan doğruya hakimiyet temin eder. Halbuki, borcun konusu bir malın ifası ise, alacaklının bu mal ile bir ilişkisi yoktur. Ancak, söz konusu ayni hakkı, o hakkı kuran bir fiille kendisine temin etmesini borçludan talep edebilir. Ayni hak, eşya ile doğrudan doğruya bir ilişki ifade ettiği için, hakkı ihlal eden her 3. kişiye karşı etkili olabileceği halde, nisbi hakkı talep yalnız borçluya karşı ileri sürülebilir. Ayni hak mutlak, şahsi hak nisbi niteliktedir. Ayni hak sahibi daima imtiyazlı durumdadır. İçlerinden birisi ipotekli olmak üzere 4 alacaklının her birine 10.000 tl borcu olan B, 10.000 tl lik mal varlığı ile iflas ederse, ipotekli alacaklı 10.000 Tl alacağının tamamını alabilecek, diğerleri ise hiçbir şey elde edemeyecektir. (Ayni hak)
Borcun Unsurları
İlişki Tarafları: Alacaklı ve borçlu olarak bir borç ilişkisinin iki tarafı vardır.
Edim: Borçlunun ifa ile yükümlü olduğu şeye denir.
Alacaklının Kullandığı Zorlama unsuru: alacaklı borcun ifası için zorlayıcı bir güç kullanır.
İlk borç ilişkisi ödünç ile olmuştur.
Borç İlişkisinin Tarafları
Borçlu (debitor): pasif sujedir. Yükümlüdür.
Alacaklı (creditor) aktif sujedir.
Borcun Konusu
Her borçta “obligatio” da niteliği gereği bir edim vardır. Edimin geçerli olması için 4 şart vardır.
Borcun doğması için edim imkansız olmamalıdır. Romalılara göre imkansız konu üzerinde borç oluşmaz. Res eskstra commercium (kutsal eşya) vaad edilen bir sözleşmede borç oluşmaz. Çünkü imkânsızdır.
Edim, hukuka ve ahlaka aykırı olmamalıdır. Rüşvet almak, adam öldürmek için borçlanma olmaz.
Edim tayin edilmiş yada edilebilir olmalıdır. Edim tayini gelecekte tespit ve imkan verecek objektif unsurların gösterilmesi demektir.
Edim para ile ölçülebilir olmalı, maddi değeri olmalıdır. Roma da borcun konusu para ile tanzimi mümkün şeyler olmalıdır. Dolayısıyla herhalukarda bir miktar para ödemeye mahkûmiyet söz konusu idi. Formula usulü ile bu değişti ve ayni sorumluluk usulü getirildi.
Edim Kavramı ve Tipleri
Paulas, borç ilişkisinin temelinin, bir kimsenin bize karşı bir şey vermeye ve yapmaya yada edimi ifaya mecbur edilmesinde gördüğünü belirtir.
“prestatio” mülkiyeti nakletmeden maddi bir malın verilmesidir. Paulus metninde geçen borç; alacaklı yararına mülkiyeti nakletmeye “dare”, bir şey yapmaya “facere”, yükümlülüğü yerine getirmeye “proestare” zorlar.
Dare: bir malın mülkiyetini nakletmeyi bir ayni hak tesis etmeyi ifade eder. İfa konusu para borcu, nevi borcu olarak belirlenen mal veya para tutarı olur. Mal teslimi sonrası malik olunca 40 TL para ödemek gibi.
Facere: anlamı geniştir. Dare borcu olmayan her edimi kapsar. Alacaklı yararına bir edim yapmaktır. Elbise dikilmesi, bina yapılması gibi, fAcere olumsuz (yapmamak) da olabilir. Yüksek duvarlı inşaat yapmamak gibi.
Malik (M), Ü’ye kölesi S’nin mülkiyetini devretmeyi (dare) sözlü olarak vaat etmiştir. Borçlu bu yükümlülük altına girdikten fakat şekilci muamele (mancipatio) ile kölenin mülkiyetini devretmeden önce, borcunun ifasında gecikmemekle birlikte, köle hastalanmıştır. Köle, malik M’nin tedavi ettirmekte ihmali sonucu ölmüştür.
M, kölenin mülkiyetinden sorumlu mudur ve bu sebeple Ü’ye kölenin değerini ödemek yükümlülüğünde midir? Cevap olumsuzdur. M’nin borcu mülkiyeti devretmek idi. Halbuki kölenin tedavisini yaptırmak bir facere borcudur ve dare kapsamında değildir.
Dare borcu ile vaad eden kişi, mülkiyeti nakletmekle yükümlüdür, facere ile yükümlü değildir.
Praestare: Satıcı satılmış olan malı teslim etmek yükümlülüğündedir. Bu malda bazı niteliklerin olduğunu garanti etmek (praestrae) yükümlülüğü altındadır. Nakliyeci, kırılabilir bir malın taşınmasını (facere) gerçekleştirmek yükümlülüğü altındadır ve özenmle hareket etmek (dillegentaiam prastare) zorunluluğundadır.
Esas borçlar olan dare ve facere borçlarının ikinci derecede yükümlülüğü olan praestare, bazı davranışları açıklığa kavuşturmaya yarar.
Bir atın satıcısı atın sağlıklı olduğunu taahhüt ettiği zaman alıcıya hasta atı vermişse, esas borcundan kurtulmayacaktır. Buna karşılık, bir vazoyu saklamak için iade ediyorsa, sorumlu olmayacaktır. Zira saklama borcunda sadece kasıtla hareket etmemek yükümlülüğü altına girmiştir.
Parça Borcu(species) ve Nevi Borcu (genus)
Parça borcu yeryüzünde tek olan belirli mir malın taahhüt edilmesidir. Şu ev, şu araba, şu köle gibi…
Borçlanılan mal bir eşya kategorisi içinden herhangi bir miktar ise burada nevi borcundan söz edilir. Mesela 100 kg buğday borçlanması gibi. Nevi borçları açık değildir.
Araba çekmeye alıştırılmış iki araba beygiri satın alındığı zaman nevi ile belirli bir borç vardır.
res fungibiles: misli eşya. Nevi borçlarına en çok burada rastlanır.
Res nec fungibiles: misli olmayan eşya. Taşınmaz mal, ev gibi… bu ayırım parça borcu nevi borcu ile karıştırılmamalıdır. Nevi borcu parca borcu; bir borç ilişkisinde tarafların kararlaştırdıkları edim açısından yapılan bir ayrımdır. Oysa misli olan yada olmayan eşya ayrımı borç ilişkisi olmadan, eşyanın niteliği için yapılmıştır.
Nevi borcundan bir eşya kategorisinden bir miktarı seçmek söz konusudur. Nevi borcu telef olmaz. Yani on ton kömürü ödemeyi taahhüt etmiş bir borçlu varsa ve on ton kömür teslimden önce kusurlu olarak kaybedilmişse, borçlu on ton kömürü bulup ödeyebilir. Borcun konusu bir binanın dairesi olsa, deprem soncu telef olsa, borçlunun kusuru söz konusu değildir.
Seçimlik Borçlar
Dare, borçları arasında, diğer bir belirli olmama olayı seçimlik borçlarda ortaya çıkar. Bu gibi borç ilişkilerinde iki veya daha fazla edim gösterilmiştir. Bunlardan yalnız birinin ifası gerekmektedir. Edimlerden biri, parça borcu ise ve borçlunun kusuru olmadan, yani beklenmedik hal veya mücbir sebepten imkansızlaşırsa, diğer edim kendiliğinden borcun konusunu oluşturur.
Seçim hakkı kural olarak borçluya aittir. Bölünebilen Borçlar- Bölünemeyen Borçlar
Borcun bütünlüğü bozulmadan, değeri azalmadan, kısım kısım, bölünemeyen borçtur. Bu genellikle edim konusunun bölünebilen bir mal veya hak olup olmamasına bağlıdır. Genelde para borçları ve diğer misli mallara ilişkin borçlar, bölünerek ifa edilebilir. Kural olarak dare borçları, edimin konusu uygunsa bölünebilir. Facere borçları kural olarak bölünemez.
Tabii Borç (eksik borç) Obligatio Naturalis
Obligatio yu Romalılar obligatio naturalis ve obligatio civilis olarak ikiye ayırırlar. Davası tam olan obligatio civilistir. Halbuki obligatio naturalisin davası yoktur. Hukuk düzenlemesi bazen bir kimsenin borçlanmış olduğunu kabul eder, fakat bu borçluya karşı, actio ya dayanan bir zorlama kullanılması gerektiğini kabul etmez. Tabii borçlara ilk olarak kölenin hukuki işlemlerinden sorumlu tutulamaması nedeniyle rastlanmıştır. Kölenin sözleşmelerden (hukuki ilişkiden) doğan borcu eksik borçtur. Bunun yanında aile evlatları ile baba arasındaki patria potestas ilişki neticesinde bunların birbirlerine karşı olan borçları da eksik borç idi. Bunun yanında defi (exceptio) yoluyla ileri sürülebilecek olan şeyler de eksik borçtur. Misal zamanaşımı gibi.
Borçluya Karşı Zorlama
Obligatio Civilis’in en önemli özelliği borçluyu ifaya zorlamak için alacaklıya tanıdığı zorlama gücüdür. Tabii borçlarda böyle bir zorlama gücü yoktur. Bu zorlama, önce alacaklının borçlusuna karşı kullanacağı dava hakkında kendini gösterir. Roma da şahsi dava “actio in personem” olarak ifade edilmiştir.
Roma’da mahkûmiyet çoğu kez sadece belli paranın ödenmesine ilişkindi. Bugün İngiliz Hukukunda da aynen korunan yargıya göre “bir alacağa dayanan alacaklının sadece para şeklinde tazminat elde edebileceği, borçlanılmış edimi olamayacağı kuralı vardır. Türk Hukukuna göre hakim tazminatın kapsamını ve türünü durumun gereğine göre belirleyebilecektir. Hakim kararına göre borçlu ifada bulunmazsa cebri icra söz konusu olacaktır. Roma’da 12. levha kanunu icraya ilişkin olarak borçlunun vücudunun sorumluluğunu istiyordu. Eski İus Civile ise bunun çok acımasız olduğunu düşünerek bazı olaylarda mallar üzerinde sorumluluk ilkesini getirmiştir. Praetorlar borçlunun sorumluluğunun tüm malvarlığı üzerinde olması şeklinde yumuşatmışlardır. Şerefsizlik (infamis) de gelmiştir.
İmparatorluk Hukuku devrinde ise artık mallar üzerinde icra kabul edilmiştir.
Borçlunun Sorumluluğu
Borçlu, borcunu ifa ile yükümlüdür. Borçlunun bu husus da sorumluluğu doğar. Borçlu sorumluluğu önemli bir husus dur. Kusursuz (objektif) sorumluluk, kusurlu (subjektif) sorumluluk olarak iki tarz sorumluluk söz konusudur.
Kusursuz (objektif) sorumluluk, zarara sebep olma düşüncesine dayanır. Sorumluluğu doğuran olayla zarar arasında sebep-sonuç ilişkisinin varlığı yeterlidir. Eğer borcunu ödemeyen borçlu, ne olursa olsun, mutlaka sorumlu tutulursa (yani alacaklının uğradığı zararı telafi etmek zorunda bırakılırsa) kusursuz sorumluluk ilkesi vardır. Mesela bir kimse bir mal vermeyi taahhüt ettikten sonra vermemiştir. Eğer bu malı vermeyişinin, neden ileri geldiği asla düşünülmez ve sadece, beklenen sonuç meydana gelmediği için, sorumlu tutulursa, kusursuz sorumluluk ilkesi uygulanmış olur. Bu ilke sadece objektif olayları dikkate alır. Kusura dayanan sorumlulukta ise, borcun ifa edilmemesinin sübjektif sebepleri vardır ve bunlar araştırılmalıdır. Borçlunun kusuru olmadan yangında malın tahrip olması gibi.
İkinci halde borçlu kusuru varsa onun oranında sorumlu tutulacaktır. Kusursuz sorumluluk ilkesi kolay ama adil değildir. Kusur sorumluluğu adil ama uygulanması bir hayli zordur. İlkel hukuk sistemlerinde kusursuz (objektif) sorumluluk ilkesi görülür. Her iki sorumluluk ilkesi hukuk tarihi boyunca uygulanmıştır. Türk Hukukunda kusur sorumluluğu hâkimdir. Ancak kusursuz sorumluluk tamamen ret edilmemiştir. Genel olarak hakkaniyet sorumluluğu ve tehlike sorumluluğuna dayanır.
Türk Hukukunda Kusursuz Sorumluluk Halleri
Ev başkanının gözetim altında olan ergin olmayan küçükler, kısıtlılar, akıl hastalarının zararlarından sorumludur. Bu kusursuz sorumluluktan alışılmış durum ve şartların gerektirdiği tüm tedbirleri olarak kurtulur.
İşveren için çalışan kişilerin 3. kişilere verdiği zararlardan işveren kusursuz sorumludur. Bundan kurtulabilmesi için gerekli tüm özeni gösterdiğini veya gösterse bile yine zararın gerçekleşebileceğini ispatlaması gerekir. İşçiler, 3. kişilerin haksız fiil yaparak zarar verirse işveren tanzimden kaçamaz.
Hayvan sahibinin sorumluluğu, gerekli özen ve dikkati gösterdiğini ispatlayacak, bunu gösterse bile zararın meydana gelebileceğini ispatlarsa kurtulur. Kışkırtma varsa rucü hakkı saklıdır.
Karayolları Trafik Kanunu gereği araç işletenin sorumluluğu kusursuz sorumluluktur. İşleten sorumluluktan ancak zararın mücbir sebep, mağdurun kendi kusuru veya 3. kişinin ağır kusuru ile meydana geldiğini ispat etmek suretiyle kurtulur.
Ayırt etme gücü olmayanların haksız fiillerinden sorumlu tutulmaması hakkaniyete aykırı olduğundan, hakkaniyet sorumluluğu getirilmiştir.
|
