BÖlge adliye mahkemesi İLGİLİ ceza dairesi’ne gönderilmek üzere


sayfa3/8
d.ogren-sen.com > Doğru > Evraklar
1   2   3   4   5   6   7   8
ESAS AÇISINDAN;

a-Yukarıda da belirtildiği şekilde internet üzerinden ByLock indirmek, kurmak ve kullanmak TCK anlamında suç değildir. Bu işlemi yapan kişinin de terör örgütü üyesi olarak suçlanması için yeterli değildir.

TCK madde 2’ ye göre; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.” TCK’ da ve cezai düzenleme içeren herhangi bir özel kanun da da ByLock kurma, indirme ve kullanma suç olarak düzenlenmiş değildir. TCK madde 2’ ye göre; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.” TCK’ da ve cezai düzenleme içeren herhangi bir özel kanunda da ByLock kurma, indirme ve kullanma suç olarak düzenlenmiş değildir.

b-MİT tarafından tespit edildiği bildirilen istihbarat amaçlı internet trafik bilgisi ile ByLock indirme, İstihbarı bilgilerin hiçbir şekilde delil olarak kullanılamayacağı hem MİT kanununda hem de Yargıtay Ceza genel Kurulunun 17.05.2011 tarih  Esas No:2011/9-93 Karar 20111/95 ve Danıştay İdari Dava Daireler  Kurulunun 28.04.2011 tarih esas 2007/155 Kara 2007/190 kararlarında açıkça belirtilmektedir.
BU SEBEPLE BYLOCK KULLANMA TESPİTİ HUKUK DEVLETİNDE ASLA DELİL OLARAK KULLANILAMAZ.

c-Bununla birlikte usulüne uygun olarak CMK 134/1 gereğince alınmış bir karara istinaden yapılmış bir tespit söz konusu olsa; ancak içeriği tespit edilmemiş ise bu durumda da iletişimin içeriği bulunmadığından yapılan içeriğe ilişkin bir eylem bulunup bulunmadığı tespit edilemediğinde ortada yine suç olmayacaktır.
d-İçeriği tespit edilse ve suç unsuru MESAJLAR bulunsa bile bu konuşmaların somut olarak neye ilişkin olduğunun tespit edilmesi gerektiği Yargıtay’ ın yerleşmiş içtihatları ile sabittir. İÇERİĞİNİN SOMUT OLARAK SUÇA İLİŞKİN OLUP OMADIĞI TESPİT EDİLEMEYEN BYLOCK UN YARGITAY KARARLARI DOĞRULTUSUNDA BİR DELİL DEĞERİ TOKTUR.
KESİNLİKLE BYLOCK KULLANMAMIŞ BİRİSİ, KULLANMIŞ GİBİ GÖZÜKEBİLİR Mİ?

MİT Tarafından yapılan tespit “……. ByLock kullandı" bilgisi değildir ve olamaz. Olsa olsa "……şahsa ait internet/cep telefonu hattı üzerinden ByLock sunucusuna bağlanılmış" bilgisidir. İşte bu bağlantıyı resmi hat sahibinin yapıp yapmadığı meselesinin ayrıca tespit edilmesi gerekmektedir. Fakat hiçbir olayda bu konu ayrıca araştırılmamıştır.
a) Eğer kullanım Yerel İnternet Hattı üzerinden tespit edilmiş ise:

-Eğer Kablosuz İnternet şifresiz kullanıyorsa, civarda bulunan üçüncü bir şahıs, bu internete bağlanarak, ByLock sunucusuna bağlanırsa, karşı tarafta internet sahibinin IP adresi gözükeceği için, hattın resmi sahibi olan kişi şüpheli olacaktır.

-Kablosuz İnternetin şifreli olması durumunda, eski şifreleme teknolojileri olan ve artık çok zayıf kaldıkları için terkedilen WEP veya WPA tipi şifreleme kullanan (veyahut WPA2 şifreleme bile olsa 12345678 gibi basit şifreler kullanan) kablosuz ağların şifrelerini basit hazır programlar yardımıyla kolayca kırarak, bu hatların üzerinden ByLock kullanan birileri, hat sahibini zan altında bırakabilir.
-Evin herhangi bir ferdinin yaptığı bir haberleşme, hattın resmi sahibini zan altında bırakabilir.
-Apartmanda ortaklaşa kullanılan kablosuz internet ağlarında, herhangi bir kullanıcının yaptığı haberleşme yüzünden resmi hat sahibi zan altında kalabilir.

-Eve gelen misafirlerin şifresini isteyip ev internetini kullanarak haberleşme yapması ve ByLock kullanması sonucunda resmi hat sahibi zan altında kalır.
-Kötü niyetli üçüncü şahısların, "spoofing” denilen bir yöntemle kendi IP adresini başkasının internet adresi gibi göstererek ByLock sunucusuna bağlanmaları sonucunda, IP Adresinin o an resmi olarak tahsis edildiği kişi zan altında kalır (sahte plakayla radara girmek gibi).
-Üçüncü şahısların "saplama” denilen yöntemle, başkasının internet hattının geçtiği kabloya fiziki müdahale ile ayrı bir hat çekip, hat sahibinin interneti üzerinden BYLOCK’a bağlanmaları durumunda, resmi hat sahibi zan altında kalır.
b) Eğer kullanım GSM numarası üzerinden tespit edilmiş ise: (Burada kastedilen, cep telefonundan kullandığınız internet üzerinden yapılan bir bağlantı bilgisidir. Yoksa telefonla bir numara arıyor gibi ByLock sunucusuna bağlanılamaz.)
-Dershanelerde, hastanelerde, sigorta şirketlerinde ve sair kimlik fotokopisi bırakılan yerlerde, kimlik fotokopisi ile GSM hattı alarak, o hat üzerinden haberleşip hat sahibini zanlı durumuna düşürülmesi mümkündür.
-Kendi cep telefonunun interneti olmayan veya kotası biten kişinin, arkadaşlarına veya ortamdaki diğer şahıslara rica ederek, onların cep telefonlarını wireless-hot-spot yaptırtarak, onların interneti üzerinden ByLock kullanmaları mümkündür.
-Benzer şekilde, açık kalmış wireless-hot-spotların şifrelerini hazır programlar yardımıyla kırarak, hiç tanımadıkları insanların cep telefonlarının interneti üzerinden ByLock kullanarak onları zan altında bırakmaları mümkündür;

- “Trojan (Truva Atı)” / “Backdoor (Arka kapı)” gibi yöntemlerle birisinin cep telefonunu uzaktan hack’leyerek gizlice ByLock yükleyip, o telefon üzerinden -telefon üzerinde gözükmeyecek şekilde- arka planda (background process olarak) haberleşme yapmaları ve telefon sahibini zan altında bırakmaları mümkündür.
-Yoğun saatlerde GSM şirketinin elindeki I >P Adresleri tükenmişse, aynı IP Adresini birden fazla kişiye tahsis ederek, kendi içi ağı üzerin
c) Eğer kullanım telefonun IMEI numarası veya MAC Adresi üzerinden tespit edilmiş ise:

-Telefonların ikinci el olarak satın alınması ve bu telefonların IMEI numaralarından tespit edilen haberleşmelerde, telefonu sonradan alanların şüpheli olması mümkündür.


-Aynı şekilde telefonun MAC Adresi üzerinden yapılan tespitlerde, telefonun sonraki sahibinin zan altında kalması da mümkündür.
-Telefonun IMEI veya MAC Adresini sanal olarak değiştiren programlar kullanıp (halk dilinde “telefona IMEI atma”), bir başkasına ait olan IMEI’yi kendi telefonlarına sanal olarak yükletip, o IMEI üzerinden ByLock kullanarak, IMEI’nin gerçekte ait olduğu telefonun sahibini zan altında bırakmak mümkündür (arabaya sahte plaka takmak gibi).
d) Bağlantı Proxy (VPN) üzerinden yapılmışsa:

-VPN kullanılmış ise ByLock sunucusuna bağlanmak yerine, önce arada bir başka bilgisayara (Proxy-VPN) bağlanıyorlar. ByLock sunucusuna o adres üzerinden bağlanıyorlar. Dolayısıyla ByLock sunucusunda IP Adresi olarak o VPN’in adresi gözüküyordur. Bu durumda bu VPN’lerden erişebildiği kadarına erişerek, onlardan ilk IP adresinin bilgilerinin alınması gerekir. (eğer birden fazla zıplama yapmadılarsa ve eğer VPN firması bu bilgileri vermeyi kabul etmişse). VPN firmasından bu adreslerin, mahkeme kararı ile istenmesi gerekir. Eğer gayri resmi olarak alınmış ise yanlış, hatalı olma ihtimali yüksektir. VPN şirketi, paravan şirket ise yanlış bilgiler ile alakasız kişilerin araya karışması mümkündür. ANCAK BUNA İLİŞKİN BİR BİLGİ SORUŞTURMA DOSYASINDA YOKTUR. BURADA ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR İLKESİ UNUTULMAMALIDIR. Çünkü ByLock a ilişkin yapılan izahatlar doğrultusunda şüphelinin kesinlikle kullandığını söyleyebilmek mümkün değildir. Dijital veriler her zaman dışarıdan müdahaleye açık verilerdir.

Yukarıdaki izahatlar doğrultusunda içeriğinin tespit edilmediği büyük ihtimaldir. Bu sebeple; Ceza Genel Kurulu 04.10.2011 tarih ve 2011/10-159 E.,  2011/202 K. Sayılı kararında “ilgilisi tarafından çok sayıda görüşme yaptığı kabul edilse dahi içeriği tespit edilemeyen telefon görüşmeleri ile adli sicil kaydına konu ilama dayalı olarak sanık hakkında uyuşturucu madde Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 16.11.2015 tarih ve 2015/4718 E., 2015/32935 K. sayılı kararında “ K…’in sonradan döndüğü soyut beyanları dışında kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından sanığın beraatı yerine, içeriği tespit edilmeyen telefon görüşmelerine dayanılarak mahkûmiyetine karar verilmesi”

Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 21.01.2016 tarih ve 2015/1663 E., 2016/271 K. Sayılı kararında “…suç tarihinden önce 28 adet içeriği tespit edilemeyen HTS kayıtlarının mahkûmiyet için yeterli olmadığı, başkaca kuşku sınırlarını aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, atılı suçtan beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi.” Şeklindedir.

Kamuoyunda Ergenekon Davası olarak bilinen dosyanın temyiz incelemesi sonrasında Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Bozma ilamında belirttiği üzere; “Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığını kabul etmiştir. Gerçekten de haberleşme hürriyeti anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez.” Şu hale göre özetle; söz konusu BYLOCK adlı program üzerinden kim, kiminle, ne zaman, nerede iletişime geçtiğine dair içeriği tespit edilmeyen Historical Traffic Search (HTS) bilgilerinin kişiler aleyhine delil olarak kullanılamayacağı açıktır.
MESAJLAŞMA İÇERİĞİNİN DOSYAYA KATKI SAĞLAMAYACAĞINI İDDİA ETMEK YUKARIDAKİ YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA MÜMKÜN DEĞİLDİR.
BUNUNLA BİRLİKTE KIRMIZI LİSTE ÇOK KULLANMA, MAVİ LİSTE HER NE RENK İSE AZ KULLANMAKTA OLMANIN CEZA HUKUKU ANLAMINDA BİR DEĞERİ YOKTUR. KENDİ MANTIĞI İÇERİSİNDE AZ SUÇ İŞLEME VE ÇOK SUÇ İŞLEME GİBİ BİR KAVRAM HUKUKİ DEĞİLDİR.
C) POLISE VEYA JANDARMAYA YAPILAN İHBARLARIN HUKUKİ NİTELİĞİ NEDİR, DELİL DEĞERİ TAŞIRMI, HANGİ AŞAMADA DELİL KABUL EDİLİR.
Ceza Muhakemesi Kanunun “İhbar ve şikâyet” kenar başlıklı 158 nci maddesinin birinci fıkrasına göre;
“(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.”
Ceza Muhakemesi Kanununun “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” kenar başlıklı 160 ncı maddesine göre;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.”
Cumhuriyet savcısının işlenen bir suç ile ilgili olarak soruşturmaya başlayabilmesi için öncelikle bir suçun işlendiğinden haberdar olması gerekir. Cumhuriyet savcısı veya kolluk bir suçun işlendiğini değişik yollarla öğrenebilir. Bunlar; ihbar, şikayet, doğrudan doğruya haberdar olma, medya veya başka şekillerde olabilir.
Suçtan zarar gören kimseler dışındaki kişilerin kolluk veya Cumhuriyet Savcısına suçun işlendiğini bildirmeleri, suç haberini vermeleri ihbar olarak adlandırılmaktadır. Bu bildirim suçun taraflarınca yapılırsa bunun adı şikayet olur. İhbar veya şikayet herhangi bir şekil şartına tabi tutulmamıştır, yazılı veya sözlü olarak yapılabileceği gibi, telefonla, internetle veya başka yollarla da yapılabilir.
Yani, ihbar, işlenen suçun bildirilmesinden başka bir şey değildir ve bunun dışında bir anlam ifade etmez. Başka bir ifade ile ceza muhakemesinde ihbarın yalnız başına bir delil değeri yoktur; yapılan soruşturmayla suçun ispat edilmesi gerekir. Ancak, suçu ihbar eden kişi soruşturma kapsamında tanık olarak dinlenirse bunun delil değeri vardır. Mahkemede tanık olarak dinlenen ihbarcı mahkemedeki ifadesinde olayı ve teşhisi açık olarak hiçbir tereddüte mahal bırakmayacak şekilde ifade etmesi gerekir ki, mahkeme hüküm kurarken bu ifadeyi hükme esas kabul edebilir.
D) HTS KAYITLARI VE TELEFON GÖRÜŞMELERI HANGI AŞAMADA DELIL KABUL EDILIR. İÇERIĞI BELLI OLMAYAN HTS KAYITLARININ DELIL DEĞERI VARMIDIR. BU KAYITLARA DAYANARAK IDDIANAME DÜZENLENIP KARAR VERILEBILIR MI.
Ceza Muhakemesi Kanununun “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” kenar başlıklı 135 inci maddesinin altıncı fıkrasına göre;
“Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır.”
İletişimin tespiti, belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman arandığı, konuşmanın ne kadar süreyle yapıldığı, elektronik posta yoluyla kimlerle iletişim kurulduğu hususlarının tespitine yönelik bir işlemdir. İletişimin tespiti işleminde; dinleme, kayda alma gibi iletişimin içeriğine müdahaleyi gerektiren bir işlem yoktur. Adından da anlaşılacağı üzere iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemlerden oluşan bir tespit işlemidir.
İletişimin tespitine ilişkin kayıtlar uygulamada HTS kayıtları (Historical Traffic Search) olarak adlandırılmaktadır. HTS kayıtlarında kişilerin sahip oldukları telefonlarıyla gerçekleştirdikleri görüşmlerin arayan, aranan; arama zamanı, arama süresi, arama yeri ve sinyal alınan baz istasyonları gibi bilgileri gösteren bilgiler yer almaktadır. Bu bakımdan bir HTS raporundan sadece bir telefondan diğer bir telefonun ne zaman arandığı, görüşmenin ne kadar sürdüğü belirlenebilir, bunun ötesinde iletişimin içeriğine dair herhangi bir bilgi edinmek söz konusu değildir.
HTS kayıtları kişinin o anda bulunduğu yeri, irtibat kurduğu kişileri ve arama sayısı ve süresini gösterdiğinden uygulamada suçların aydınlatılmasında çok etkili bir yol olarak kullanılmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanununun “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” kenar başlıklı 135 inci maddesinin ilk düzenlemesinde “iletişimin tespiti” de iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleriyle birlikte maddenin birinci fıkrasında düzenlenmiş, alınması, kullanılması daha sıkı şartlara tabi tutulmuşken daha sonra yapılan değişiklikle aynı maddenin altıncı fıkrasında yeniden düzenlenmiştir.
İletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemlerine “son çare ilkesi” olarak bilinen “ancak başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” halinde başvurulabildiği ve sadece Kanunda yazılı katalog suçlar hakkında istenebildiği halde “iletişimin tespiti” işleminde bu şartlar aranmamaktadır. Bu bakımdan her suç için istenebileceği gibi, soruşturma veya yargılama sırasında her zaman istenebilir.
HTS kayıtları delil değeri bakımından takdiri bir delil olup çoğu zaman tek başına hükme esas alınamaz ancak diğer delillerle birlikte bir anlam ifade eder.
E) HAKLARINDA HERHANGI BIR SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA BULUNMAYAN, VERILMIŞ VE KESINLEŞMIŞ BIR MAHKUMIYET KARARI BULUNMAYAN KIŞILERLE ÖNCEDEN YAPILAN GÖRÜŞMELER, SONRADAN SUÇ TEŞKIL EDER MI.
Aşağıda (f) bendinde yaptığımız açıklamalardan da görüleceği üzere, ceza yargılamasının amacı, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Suçun varlığı ve sanığın sorumluluğu her türlü delille saptanabilir. Ceza hakimi, önüne gelen delillere ve yargılamada edindiği vicdani kanaate göre kararını verecektir.
Türk Ceza Kanununun 22 maddesine göre;
“(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.”
Bu madde hükmüne göre kural olarak suçlar ancak kasten işlenebilir. Bu nedenle, hakim yargılamada failin kastını belirlemeye çalışacaktır. İşlenen fiilde fail suç işleme kastı ile hareket etmiş ise cezalandırılır aksi halde beraat eder. Bu bakımdan görüşülen kişi hakkında herhangi bir soruşturma ve kovuşturmanın bulunup bulunmamasının veya verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının olup olmamasının bir önemi yoktur. Hakim failin kastını ve suçun işlenip işlenmediğini takdir edecektir. Kaldı ki ister hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunsun, isterse verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunsun salt kişiyle görüşme suç teşkil etmez. Kişinin bu şekilde bir görüşme nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için bu eyleminin suç teşkil etmesi gerekir.
1   2   3   4   5   6   7   8

Benzer:

BÖlge adliye mahkemesi İLGİLİ ceza dairesi’ne gönderilmek üzere iconYargitay ceza dairesine gönderilmek üzere bölge adliye mahkemesi İSTİnaf ceza dairesiNE

BÖlge adliye mahkemesi İLGİLİ ceza dairesi’ne gönderilmek üzere iconBÖlge adliye mahkemesi İLGİLİ ceza dairesi’NE

BÖlge adliye mahkemesi İLGİLİ ceza dairesi’ne gönderilmek üzere iconYargitay 13. Ceza dairesi

BÖlge adliye mahkemesi İLGİLİ ceza dairesi’ne gönderilmek üzere iconİdare mahkemesi başkanliğI’na sunulmak Üzere

BÖlge adliye mahkemesi İLGİLİ ceza dairesi’ne gönderilmek üzere iconİstanbul sulh ceza hâKİMLİĞİ’ne sunulmak üzere istanbul sulh ceza hâKİMLİĞİNE

BÖlge adliye mahkemesi İLGİLİ ceza dairesi’ne gönderilmek üzere iconCumhuriyet savcilarina ceza kovusturmasi yapmak uzere acik cagrimizdir!

BÖlge adliye mahkemesi İLGİLİ ceza dairesi’ne gönderilmek üzere iconAĞir ceza mahkemesi başkanliğina

BÖlge adliye mahkemesi İLGİLİ ceza dairesi’ne gönderilmek üzere iconAĞir ceza mahkemesi başkanliğI'NA

BÖlge adliye mahkemesi İLGİLİ ceza dairesi’ne gönderilmek üzere iconSulh ceza mahkemesi sayin hâKİMLİĞİ’NE

BÖlge adliye mahkemesi İLGİLİ ceza dairesi’ne gönderilmek üzere iconNÖbetçİ trafik ceza mahkemesi HÂKİMLİĞİ’NE


Yasa




© 2000-2018
kişileri
d.ogren-sen.com